El pasado 07 de junio se publicó en el diario El Peruano la Ley N.° 31775 que modifica el artículo 232° del Código Penal, con el propósito de precisar el delito de abuso de poder económico y, asimismo, incorpora el párrafo 36.4 en el artículo 36 del Decreto Legislativo N.° 1034, el cual señala que INDECOPI y OSIPTEL pondrán en conocimiento del Ministerio Público los acuerdos o prácticas anticompetitivas sujetas a prohibición absoluta.
Originalmente el delito de abuso de poder económico sancionaba dos modalidades comisivas, la primera consistía en que el agente se excedía de su posición dominante en el mercado, y la segunda era la práctica colusoria. Ahora, con la modificación queda vigente solamente la modalidad de la práctica colusoria.
Una crítica que hacia la academia a este tipo penal antes de la presente modificación es que, anteriormente, se abolió que la conducta típica se remita a la ley de la materia para su infracción, a pesar que nos encontrábamos ante un delito que, por su naturaleza y especialidad, hace necesaria la remisión a una norma jurídica no penal para completar su contenido y que le proporcione los elementos necesarios para la comprensión y aplicación del tipo penal en cuestión.
Con la presente modificación se suple esa deficiencia y se ha vuelto a ligar la comisión del delito con la regulación administrativa, haciéndose referencia a que los acuerdos o prácticas anticompetitivas en los que va a participar el agente estén sujetos a una prohibición absoluta establecida en el Decreto Legislativo N.° 1034[1]. La referencia precisa a los acuerdos o prácticas anticompetitivas sujetas a prohibición absoluta proporciona claridad y seguridad jurídica tanto para los agentes económicos como para las autoridades encargadas de su aplicación.
En relación a la prohibición absoluta, el Decreto Legislativo N.° 1034 establece que basta con que la autoridad de competencia demuestre la existencia de la conducta para verificar la infracción administrativa. Esta conexión con la regulación administrativa tiene como objetivo evitar la sanción penal de conductas que están permitidas en el ámbito administrativo. Esto se alinea con el principio de legalidad, brindando un marco normativo más completo y preciso para la comprensión y aplicación del delito de abuso de poder económico.
Además, la precisión de que solo serán sancionadas las prácticas colusorias sujetas a una “prohibición absoluta” obedece a que estas conductas, a diferencia de las otras contempladas en el Decreto Legislativo N.° 1034, demuestran la “gravedad” que justifica la intervención del derecho penal, en virtud del principio de última ratio. Lo que nos recuerda que el derecho penal solo puede intervenir cuando sea estrictamente necesario e insuficiente la aplicación de otras formas de control social.
Ahora bien, el Decreto Legislativo N.° 1034 solo sanciona con prohibición absoluta las prácticas colusorias horizontales inter marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.[2]
Esto es, se sanciona las prácticas colusorias que recaen sobre productos que son comercializados por marcas distintas y se encuentren en los supuestos contemplados en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo N.° 1034.
Por otra parte, tanto el elemento de tendencia interna trascendente que, en otras palabras, significa la finalidad que busca el sujeto activo con su accionar, y la sanción del tipo penal continúan igual, ello se condice con que el objeto de la ley ha sido la precisión del ilícito penal.
Otra de las modificaciones es la incorporación del párrafo 36.4 en el artículo 36 del Decreto Legislativo N.° 1034, el cual establece la obligación de INDECOPI y OSIPTEL de informar al Ministerio Público en un plazo máximo de 5 días hábiles, a partir de la emisión de una resolución firme sobre la existencia de un acuerdo o práctica colusoria anticompetitiva sujeta a prohibición absoluta. El Ministerio Público, como titular de la acción penal, deberá iniciar la investigación preparatoria por la comisión del delito de abuso de poder económico una vez que tenga conocimiento de dicho acuerdo o práctica colusoria.
La ley en la disposición complementaria final contempla que quedará exento de responsabilidad penal quien hubiese obtenido la exoneración total de sanción bajo los alcances del artículo 26 del Decreto Legislativo N.° 1034; además, si la identidad del sujeto activo fue declarada reservada en sede administrativa, mantendrá el mismo carácter en sede penal.
En el ámbito administrativo las personas que obtienen la exoneración total de sanción son aquellas que aportan pruebas que ayudan a detectar y acreditar la existencia de una práctica colusoria, así como sancionar a los responsables, solicitud que es tramitada en un expediente confidencial.
Si esta información resulta relevante para el inicio del procedimiento administrativo sancionador, se suscribirá con esta persona un compromiso de exoneración de sanción, reservándose la identidad del solicitante.
Es importante destacar que, según el Decreto Legislativo N.° 1034, solo se exonera de la sanción de forma total al primero que haya aportado elementos de prueba respecto a la existencia de la conducta anticompetitiva y la identidad de los infractores. Es decir, únicamente este podrá quedar exento de responsabilidad penal.
Con relación a los otros agentes económicos que aportan información relevante en el ámbito administrativo se les beneficia con la reducción de la multa, estableciendo escalas:
- El segundo solicitante puede recibir una reducción entre el 30 % al 50 %.
- El tercer solicitante puede recibir una reducción entre el 20 % al 30 %.
- Los subsiguientes solicitantes pueden recibir una reducción máxima del 20 %.
Asimismo, el Decreto Legislativo N.° 1034 señala que el agente económico que haya ejercido coerción sobre otros agentes para la ejecución de una conducta infractora no podrá beneficiarse con la exoneración de la sanción aplicable.
Es así que, si bien a partir del segundo agente económico no se podrá beneficiar de la exoneración de responsabilidad penal según lo establecido en la presente ley, sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que dicho agente pueda acogerse a las figuras previstas en el código procesal penal, como la confesión sincera o la terminación anticipada, con la finalidad de disminuir prudencialmente la pena, inclusive se podría evaluar la viabilidad de aplicar medidas como la conversión de la pena o su suspensión, teniendo en cuenta las particularidades del caso en concreto.
[1] Asimismo, hacen la salvedad, que puede ser esta norma o alguna que la sustituya.
[2] Artículo 11.2 del Decreto Legislativo N.° 1034.
