Antes de entrar a comentar la reciente modificatoria, es preciso aclarar qué se entiende por legítima defensa y evidenciar que esta institución jurídica no es novedosa, sino que ya era hablada y discutida en tiempos anteriores, solo que, ahora con la expansión de las fuentes de información y de la difusión de las noticias sobre sobre crímenes violentos, se pueden ver y evidenciar más casos que involucran a este apartado del derecho penal.
La legítima defensa ha de ser entendida como una institución jurídica que exime de responsabilidad penal a una persona que, para proteger su vida, integridad física, bienes u otros derechos de una agresión ilegítima, actúa de manera proporcional y necesaria para repeler dicha agresión. Se fundamenta en el derecho natural a la autoprotección y se reconoce en la mayoría de los sistemas jurídicos modernos. Recordemos que dentro de nuestra legislación esta figura se regula en el Art. 20, inciso tercero, del Código Penal que ha sido modificada de la siguiente manera:
El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, con uso de la fuerza, incluido el uso de la fuerza letal, siempre que concurran las circunstancias siguientes
- Agresión actual, ilegitima y real.
- […]
- […] El numeral 3 también aplica al supuesto de situación de peligro inminente y necesidad de proteger la vida o la integridad propia o de terceros, en la que se repele razonablemente una agresión, irrupción, ingreso violento o subrepticio ilegítimo dentro del inmueble, vehículo u otro medio de transporte en el que se encuentre legítimamente; dentro de su negocio, empresa, asociación civil o lugar de trabajo o dentro de un inmueble sobre el cual ejerza la legítima propiedad o la legítima posesión con título él o sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o tercer grado de afinidad”.
La primera modificatoria que podemos observar es en cuanto a la introducción del uso de la “fuerza letal” como medio de protección frente a agresiones ilegitimas. A primera vista esta redacción podría legitimar el uso de actuaciones sumamente desproporcionadas ante cualquier agresión que alguien considere ilegitima; sin embargo, como lo sostendremos a lo largo del comentario, esta institución tiene sus propias características intrínsecas que se han de configurar para su invocación dentro del proceso penal. Así el legislador agregue nuevos supuestos de hecho para su configuración, la acción del sujeto, quien invoca dicha institución, siempre será evaluada bajo esos términos y el resultado será el mismo, independientemente de la intención populista que la motive.
Otro cambio que se puede observar es que ahora el literal “a” ya no contiene la frase “agresión ilegítima”, sino que ahora añade las palabras “actual y real”. En este apartado podríamos decir dos cuestiones: la primera que la palabra actual podría mal interpretarse como un criterio de temporalidad, que si la agresión no se da en un marco temporal determinado no se podría configurar la legitima defensa. Sin embargo, aún es muy temprano para ver cómo reaccionará nuestro sistema de justicia ante tal modificación. La segunda, está referida al término “real” que a nuestro criterio está de más en su redacción debido a que, justamente, dentro del proceso penal se determinará la veracidad de las declaraciones de los hechos por parte de los sujetos procesales y, por lo menos, en los términos de la verdad procesal, se determinará si existe o no la configuración de la legitima defensa. Careciendo de relevancia lo recién añadido al articulado bajo comentario.
Por otro lado, como bien se sabe, la legitima defensa tiene presupuestos, requisitos generales, para su configuración, entre ellos tenemos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocación suficiente de quien hace la defensa[1]. Sin embargo, con la reciente reforma, al estipular supuestos específicos para esta institución jurídica, se corre el peligro de que se trastoque el fundamento teleológico de la legitima defensa. De la nueva redacción entrada en vigencia, podemos advertir que: 1) se tipifica que, a priori, cualquier ingreso abrupto a un inmueble puede ser considerado como una amenaza y que por ende se esté legitimado para ejercer los medios necesarios para repelerla. De lo redactado podemos mencionar que estamos ante una norma populista que, si es analizada por cualquier conocedor del derecho, que no es gran parte de la población del país, se podrá advertir que, si bien la literalidad de la norma nos faculta a repeler cualquier ingreso, aquello no escapa del análisis de los requisitos de la legitima defensa. 2) Otra observación polémica que se puede hacer a la redacción del literal “c” es que se faculta a los posesionarios y a los familiares de estos repeler una interrupción en su posesión, pero ahora “legitimados” para usar la fuerza letal. Si bien el tema de la posesión dentro del ámbito penal es controvertido (usurpación, tráfico de terrenos), debido a que no se llega a un consenso en la jurisprudencia, el hecho es que ahora el tema se agrava más debido a que “a priori” las personas cuando se sientan afectados de cualquier modo, podrán defenderse, incluso usando la fuerza letal, sin mayores consecuencias, pues la ley “los faculta”, lo cual es completamente erróneo.
Otro punto a comentar es la modificatoria al Art. 21 del Código Penal, responsabilidad restringida. En esta sección se ha añadido un segundo párrafo que menciona el supuesto de repeler una agresión ilegitima con arma de fuego como supuesto de responsabilidad restringida. Si bien la modificatoria, en este apartado en específico, responde a los casos acontecidos en las últimas fechas, lo destacable es que, si bien se podría llegar a la misma conclusión bajo los criterios de la legitima defensa, la literalidad de la norma busca que sea mucho más célere dinamizándose la actividad judicial y, de añadidura, la reducción de la pena en un tercio por el supuesto contemplado en el artículo 21.
El último apartado modificado en esta reforma con respecto al Código Procesal Penal, en específico el artículo 268, presupuestos materiales de la prisión preventiva. Ahora se ha añadido un literal “d” a este articulado, el cual menciona que “no procede la prisión preventiva en los casos de inminente aplicación de la legítima defensa propia o de tercero conforme a ley; salvo la presencia de antecedentes y/o pruebas fehacientes que justifiquen la existencia del delito o que recaiga sobre la persona sentencia firme condenatoria”.
Consideramos que este nuevo literal es infructuoso debido a que de su redacción se puede observar que emite un juicio valor al clasificar, a priori, el hecho investigado. En el apartado bajo comentario se menciona la frase “no procede la prisión preventiva en los casos de inminente aplicación de la legítima defensa”, el problema es que justamente los hechos bajo investigación están siendo evaluados para ver si son pasibles de subsunción al articulado de la legitima defensa y no al contrario como menciona la redacción del artículo bajo comentario.
En consecuencia, podemos concluir que la reciente modificación del artículo 20 inciso 3 del Código Penal sobre la legítima defensa introduce el uso de la «fuerza letal» y redefine las condiciones de agresión como «actual y real». Aunque estas enmiendas podrían parecer populistas y desproporcionadas, la esencia de la legítima defensa sigue dependiendo de una evaluación judicial basada en los principios fundamentales de esta institución que han sido consagrados y reafirmados a través de la jurisprudencia. Además de lo mencionado, se incorporan nuevos supuestos específicos que pueden alterar, malintencionadamente, su aplicación tradicional, especialmente en situaciones de delitos conexos con la posesión y usurpación. La reforma también modifica el artículo 21 de nuestra normativa penal, introduciendo como nuevo supuesto la defensa con arma de fuego ante una agresión ilegitima; asimismo, el artículo 268 del Código Procesal Penal también fue modificado, limitando la prisión preventiva en casos de legítima defensa, aunque esta última modificación se considera problemática por prejuzgar los hechos investigados.
[1] Recurso de Nulidad 2518-2017 – Callao. Fundamento Jurídico 09.
