El 08 de julio pasado se publicó en el diario El Peruano la Ley N.° 31823 que modifica el artículo 190° del Código Penal, se incorpora un párrafo adicional que busca reprimir la apropiación indebida de los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud; se tiene como quantum de la pena un rango de entre dos a cuatro años de prisión, situación que se agrava si el autor tiene la calidad de servidor público, para quien la pena será de privación de la libertad de tres a seis años e inhabilitación para el ejercicio del cargo.
Esta modificación permite que el delito de apropiación ilícita sea empleado a partir de ahora para imputar responsabilidad penal por conductas relacionadas a un ámbito específico, esto es, la seguridad social, pero ¿qué se debe entender por seguridad social?, al respecto el Tribunal Constitucional en el expediente N.° 1417-2005-AA/TC la reconoce como una garantía institucional que expresa la función social del Estado, siendo este un garante para que las personas gocen de calidad de vida, pero esto requiere de un supuesto fáctico que acompaña a un estado de necesidad en concreto y que condicione un otorgamiento asistencial. Esta definición cobra sentido al ver que los elementos incluidos en el tipo penal se encuentran íntimamente relacionados con la materia laboral, dado que el apropiarse de manera indebida de dinero destinado a un fondo de sistema de pensiones o de seguro social merma la calidad de vida de las personas trabajadoras.
Y es que en nuestra sociedad existen empleadores que retienen aportes previsionales a los trabajadores para el pago respectivo de sus sistemas de pensiones, ya sean las AFP del sector privado o la ONP, sin embargo, luego de años los trabajadores se dan con la sorpresa que sus empleadores o las empresas obligadas a ello no los abonaron.
Esta apropiación indebida por parte de los empleadores del dinero no abonado al sistema de pensiones o al seguro social no es una novedad, y es que tanto los trabajadores como las entidades del sistema interponen demandas con el propósito de satisfacer sus pretensiones. Recurren a la vía laboral o civil, en la primera es usual ver expedientes sancionadores en la SUNAFIL para que tanto empleadores como empresas reciban una sanción a nivel administrativo; por otro lado, en los Juzgados de Paz Letrados se presentan demandas de obligación de dar suma de dinero (que no fue aportado). Dicho esto, se puede advertir que hay vías legales mediante las cuales las personas pueden solicitar tutela jurisdiccional. Ante ello ¿qué llevó al legislador a regular este supuesto de hecho de manera taxativa en el delito de apropiación ilícita?
Si revisamos el Proyecto de Ley N.° 3290/2022-CR que dio origen a esta modificatoria del Código Penal, encontraremos los antecedentes y el porqué del nacimiento de esta ley. Más allá de los impagos por parte de los empleadores que ocurre de manera habitual y pasó desapercibido durante años hasta la reciente pandemia mundial, en el contexto del Covid-19 el Estado peruano aprobó retiros a los fondos privados de pensiones, con el objetivo de aliviar la situación económica a millones de peruanos con necesidades que cubrir en salud, alimentación, educación y obligaciones como deudas como consecuencia de la crisis mundial sanitaria; se ordenó a los sistemas de pensiones estatales y privados a entregar el dinero desde su fondo de pensiones si es que los solicitaba el aportante. Ante ello, como era de esperarse, varias personas accedieron a esta ayuda, no obstante, otros se dieron con la sorpresa que los empleadores retuvieron el pago respectivo hacia las entidades de pensiones –es decir, no se pudo abonar a los aportantes porque nunca se pagó al fondo de pensiones–. En el proyecto de ley se cita cifras por parte de la SBS en las que las AFP deben iniciar demandas judiciales por más de S/. 369 millones, siendo este un problema real de la sociedad y que la pandemia pudo destapar y, al mismo tiempo, evidenciar el reproche de la colectividad por la notoriedad en aquel momento de desesperación.
Gran parte de los aportantes al momento de solicitar sus pensiones luego de la jubilación se dan con la sorpresa de incongruencias entre lo “pagado” por el empleador y el fondo de jubilación que tienen, por lo que acudieron al fuero civil o laboral, aunque otros optaban en última ratio ir por la vía penal, y para ello trataban de calzar estos hechos en el tipo penal de apropiación ilícita (art 190° CP), sin embargo, se requería de un trabajo interpretativo para lograr que una denuncia de este tipo se pueda subsumir en el artículo 190°CP, dado que no se regulaba de manera expresa. El delito de apropiación ilícita defiende la propiedad de una persona, siendo el dinero un bien mueble este tendría tutela por parte del Estado. La Corte Suprema a través de la Casación N.° 301 – 2011 Lambayeque del 04 de octubre de 2012, manifiesta que la conducta esencial que debe desarrollar el agente está constituida por la apropiación, es decir, por el apoderamiento o adjudicación a su favor de un bien mueble (como el dinero destinado al fondo de pensiones o seguro social) que no le pertenece legalmente. Eso implica que el agente en forma ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de la esfera de su patrimonio -bajo su dominio- un bien mueble que sabe perfectamente que es ajeno, dado que le pertenece a otro, en su forma clásica, ese otro es quien por título lícito le confió.
El sujeto activo que puede cometer este supuesto fáctico es cualquier persona, sea natural o jurídica dado que también entidades con personalidad jurídica se encargan de abonar a los fondos de pensiones y/o el pago de seguro social; asimismo, se los pueden apropiar indebidamente, siendo el rango de dos a cuatro años de pena privativa de la libertad, si es que lo comete un funcionario o servidor público la pena aumenta de tres a seis años de privación de la libertad, también se reprimirá con la inhabilitación del funcionario en cuestión.
Dicho esto, el tipo penal de apropiación ilícita antes de la reforma se podría decir que es uno de los más subsumibles de entre todos los delitos de índole patrimonial para reprimir la retención de estos fondos, con esta modificación reciente se protege intereses patrimoniales y, a la vez, también se protege a la seguridad social debido a la importancia de una pensión y/o atención médica como calidad de vida para los ciudadanos.
Desde mi parecer, el legislador hizo bien en agregar este párrafo para tipificar una conducta en concreto, dado que es un problema actual en nuestra sociedad que acaece en la relación laboral de varios peruanos, y que tuvo ciertos problemas al momento de llevar estos reclamos al fuero penal debido la falta de precisión clara en los alcances del tipo penal. Además de ello, por el antecedente del proyecto de ley y por la agravante de sujeto en calidad de servidor público, se reitera que es un problema que ocurre tanto en el sector privado y público por lo que el Estado con esta modificación trata de salvaguardar la seguridad social, en el sentido de garantizar la calidad de vida de los peruanos.
