(A propósito del Decreto Legislativo N.° 1743)

El pasado 8 de noviembre de 2026 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N.° 1743, mediante el cual se modifica la regulación de la legítima defensa tanto en el Código Penal como en el Código Procesal Penal. En las siguientes líneas explicamos en qué consiste el cambio y, luego, compartimos algunas reflexiones críticas sobre si esta reforma era realmente necesaria.

Para ello, cabe recordar, en primer lugar, que la legítima defensa es un derecho fundamental reconocido en el artículo 2.23 de la Constitución. Asimismo, en la teoría del delito constituye una causa de justificación, lo que significa que, cuando concurre, la conducta deja de ser contraria a derecho y, en consecuencia, no hay delito. Recordemos, además, que el artículo 20.3 del Código Penal exige la concurrencia de tres requisitos:

1. Una agresión actual, ilegítima y real, es decir, que alguien ataque sin tener derecho a hacerlo, que el ataque esté ocurriendo o sea inminente y que no sea imaginario.
2. La necesidad racional del medio empleado, esto es, que la forma de defenderse resulte razonable para impedir o repeler el ataque.
3. La falta de provocación suficiente, lo que implica que quien se defiende no haya provocado la agresión.
4. ¿Qué cambió exactamente?

A continuación, presentamos el texto anterior (en el caso del Código Penal, conforme a la modificación efectuada por la Ley N.° 32026 de 2024) y el texto vigente, resaltando en negrita los cambios incorporados.

Partiendo de esta base, compartimos a continuación nuestro análisis de la reforma.

2. La presunción de racionalidad repite una garantía que ya existe en nuestro ordenamiento

La reforma establece que quien ejerce la legítima defensa actuó de modo racional, y atribuye al Ministerio Público la tarea de demostrar lo contrario. Sin embargo, esta regla no añade una protección que nuestro ordenamiento no ofreciera ya. Para advertirlo, conviene recordar que la responsabilidad penal no se acredita únicamente probando que se realizó la conducta descrita en el tipo penal, sino también que esa conducta fue antijurídica, es decir, que no estuvo amparada por una causa de justificación como la legítima defensa. Por ello, las garantías que rigen la prueba de la responsabilidad penal alcanzan también a la discusión sobre si hubo o no una defensa legítima. En ese marco, la presunción de inocencia, reconocida en el artículo 2.24.e de la Constitución y desarrollada en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal, opera en tres dimensiones complementarias.

Como regla de tratamiento, impide que el investigado sea tratado como culpable mientras no exista una sentencia firme, lo que exige que cualquier medida que restrinja sus derechos sea excepcional y debidamente justificada. Prueba de ello es que la Ley N.° 32026 (2024) ya había reforzado esta dimensión al disponer que no procede la prisión preventiva en los casos de inminente aplicación de la legítima defensa. 

Como regla probatoria, exige que la condena se sustente en prueba de cargo suficiente y obtenida con las debidas garantías. Así, a quien se defendió le basta con aportar indicios razonables de que actuó en legítima defensa, mientras que corresponde a la acusación probar que esta no concurrió. 

Como regla de juicio, ordena que, en caso de duda sobre la responsabilidad penal, se resuelva a favor del imputado. En consecuencia, si el juez no alcanzaba certeza sobre la irracionalidad del medio empleado, ya estaba obligado a resolver a favor de quien se defendió.

A ello se suma que el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal atribuye al Ministerio Público la carga de la prueba y, además, le impone un deber de objetividad, en virtud del cual debe indagar no solo los hechos que acrediten la responsabilidad del imputado, sino también aquellos que acrediten su inocencia. Esto significa que el fiscal no solo debía probar que la defensa fue irracional, sino que estaba obligado a valorar desde el inicio si concurría una legítima defensa. En consecuencia, la presunción que introduce el decreto tiene, a lo sumo, un valor reafirmativo, en tanto recuerda a fiscales y jueces una regla que ya debían observar. Sin embargo, no amplía las garantías de quien se defiende. Si en la práctica se exigía al investigado demostrar que actuó correctamente, el problema no se encontraba en la ley, sino en su aplicación. Y una deficiencia en la aplicación difícilmente se corrige reiterando lo que la ley ya disponía.

3. El criterio de los bienes jurídicos protegidos introduce una lógica ajena a la legítima defensa

La reforma mantiene la exclusión del criterio de proporcionalidad de medios, vigente desde la Ley N.° 27936 (2003), de modo que quien se defiende no está obligado a emplear un medio equivalente al del agresor. Sin embargo, agrega un nuevo criterio para valorar la racionalidad de la defensa, que son los bienes jurídicos que se protegen. Es decir, el juez deberá considerar ahora qué estaba defendiendo la persona, ya sea su vida, su integridad o su patrimonio. A primera vista, el cambio parece razonable, pero para advertir su verdadero alcance es necesario distinguir dos figuras que, aunque similares, responden a lógicas distintas.

Cabe recordar que tanto la legítima defensa como el estado de necesidad (artículo 20.4 del Código Penal) son causas de justificación. No obstante, la diferencia esencial entre ambas radica en quién soporta el daño. En el estado de necesidad, ante un peligro, una persona, para salvar un bien jurídico propio o ajeno, afecta el bien de un tercero inocente. Pensemos, por ejemplo, en el conductor que, para no atropellar a una niña, gira bruscamente y choca el vehículo de otra persona. 

Como el dueño de ese vehículo no tiene responsabilidad alguna, la ley exige una ponderación de bienes, de manera que la conducta solo se justifica si el bien salvado es de mayor valor que el sacrificado. En este caso, la vida de la niña prevalece sobre el patrimonio, por lo que la conducta está justificada. En cambio, en la legítima defensa el daño recae sobre el propio agresor, es decir, sobre quien generó el conflicto. 

Por ello, tradicionalmente no se exige comparar bienes. La razón se encuentra en su doble fundamento. Por un lado, tiene un fundamento individual, pues permite a la persona proteger sus bienes jurídicos o los de un tercero frente a un ataque. Por otro lado, tiene un fundamento supraindividual, ya que quien se defiende también reafirma la vigencia del orden jurídico frente a quien lo quebranta, bajo la idea de que el derecho no debe ceder ante el injusto. 

En otras palabras, es el agresor quien decide romper las reglas, por lo que es él quien debe cargar con las consecuencias de la defensa necesaria, aun cuando el bien que pierda sea de mayor valor que el defendido. No resultaría justo, pues, exigirle a la víctima que se detenga a “pesar” los bienes de quien la está atacando. Por ejemplo, quien es asaltado puede lesionar al agresor para evitar el robo, si no tiene otra forma de impedirlo, a pesar de que la integridad física de este vale más que el patrimonio de la víctima. El único límite que reconoce la doctrina son los casos de desproporción manifiesta, conocidos como restricciones ético-sociales, como ocurriría con quien causa la muerte de un adulto que le sustrae una fruta.

Partiendo de esta distinción, la crítica resulta clara. Al incorporar el criterio de los bienes jurídicos protegidos, la reforma traslada a la legítima defensa una lógica de ponderación que es propia del estado de necesidad. Así, lo que la doctrina admitía solo como un límite excepcional, para casos de desproporción manifiesta, pasa a ser un criterio que el juez debe valorar en todos los casos. Paradójicamente, esto podría jugar en contra de la finalidad que la propia norma persigue. Por un lado, el decreto busca fortalecer la protección de quien se defiende, en un artículo que, desde la Ley N.° 32026 (2024), ya autoriza incluso el uso de la fuerza letal. Por otro lado, abre la puerta a que el juez razone, por ejemplo, que quien lesionó a un ladrón que ingresó a su vivienda de madrugada no actuó de forma racional, porque la integridad física del agresor vale más que el patrimonio que se defendía.

4. La “motivación cualificada” tampoco es una novedad

La reforma exige que toda resolución judicial que descarte la presunción de racionalidad cuente con motivación cualificada, bajo sanción de nulidad, y extiende esta exigencia a los procesos en trámite. Para entender su alcance, conviene precisar que la motivación cualificada es un deber reforzado de justificación, que obliga al juez a exponer con especial rigor las razones de su decisión cuando esta afecta de manera intensa derechos fundamentales.

Sin embargo, este deber no nace con el decreto. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales está reconocido en el artículo 139.5 de la Constitución, e incluso el Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, ya había establecido (STC Exp. N.° 00728-2008-PHC/TC, caso Llamoja) que resulta indispensable una especial justificación cuando, como producto de la decisión judicial, se afectan derechos fundamentales como la libertad. En ese sentido, una resolución que descarta la legítima defensa conduce, por lo general, a una condena y, con ello, a la restricción de la libertad personal, por lo que ya se encontraba sujeta a esta exigencia.

Asimismo, la consecuencia que prevé la reforma tampoco es nueva, pues el artículo 150.d del Código Procesal Penal ya sancionaba con nulidad absoluta la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos en la Constitución, entre ellos el derecho a la debida motivación. Del mismo modo, su aplicación a los procesos en trámite no requería una disposición especial, ya que se trata de una garantía constitucional vigente desde antes de la reforma. Por consiguiente, al igual que la presunción de racionalidad, esta exigencia tiene un valor reafirmativo, pero no crea una garantía que antes no existiera.

5. Los aciertos de la reforma

Ahora bien, la reforma también tiene dos aciertos, el primero es que la racionalidad de la defensa deberá evaluarse desde la perspectiva de quien se defiende y conforme a las circunstancias del momento, tales como la sorpresa, la rapidez del ataque y los medios que tenía a su alcance. De esta manera, se evita juzgar desde otra perspectiva los hechos sobre los que una persona tuvo que decidir en segundos. El segundo es que el fiscal deberá pronunciarse sobre la legítima defensa desde el inicio de la investigación (artículo 334.1 del Código Procesal Penal), lo que podría evitar procesos largos e innecesarios.

En conclusión, consideramos que el D. Leg. N.° 1743 responde más a una demanda de seguridad ciudadana que a un verdadero vacío normativo. En efecto, la mayoría de sus garantías ya existían en la Constitución, en el Código Procesal Penal y en la jurisprudencia constitucional. Más aún, algunos de sus cambios, como el nuevo criterio de los bienes jurídicos protegidos, podrían jugar en contra de quienes se defienden, al introducir una ponderación de bienes propia del estado de necesidad. Por ello, su impacto real dependerá, en buena cuenta, de cómo la interpreten fiscales y jueces.

¿Ustedes qué opinan? ¿Se trata de una reforma necesaria o simplemente simbólica?