El 05 de octubre del presente año se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo N.° 1573, el cual modifica el art. 52 y el art. 303-A del Código penal e incorpora dos nuevos tipos penales a nuestro ordenamiento jurídico: art.30-A y art.303-C.
Con relación a las modificaciones al artículo 52 del Código penal, se debe tener en cuenta que este precepto sustancial se ocupa de “[…] evitar la aplicación de la pena privativa de libertad en un número significativo de casos[1]”. Su finalidad es la conmutación de la pena privativa de libertad impuesta por una sentencia, sea suspendida o que se encuentre en ejecución (con las salvedades correspondientes) con el propósito de evitar la sobrecarga carcelaria que viene arrastrando nuestro país a través de las décadas.
Del mismo modo, nuestra Corte Suprema, citando el libro “Código Penal. Estudio preliminar, legislación, jurisprudencia” de una voz autorizada como la del Dr. Prado Saldarriaga, menciona que “El Instituto penal de la conversión de pena puede ser definido como la conmutación de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sanción de distinta naturaleza. En el caso del derecho penal peruano las posibilidades de conversión de la pena privativa de libertad son dos: conversión en penas de multa o conversión en pena limitativas de derechos de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres[2]«.
Teniendo en cuenta lo citado, tanto la jurisprudencia como la doctrina son unánimes al momento de definir esta institución penal que podríamos resumir en las siguientes palabras: la conversión de la pena es una medida alternativa a la pena privativa de libertad de corta duración que efectúa el Juez al momento de dictar sentencia y luego de descartar la procedencia de la suspensión de ejecución o reserva del fallo condenatorio e incluso en la etapa de ejecución de sentencia.
¿Entonces, en qué consiste la reforma si existe uniformidad en la definición de esta institución jurídica?
El propio Decreto Legislativo bajo comentario nos menciona que se agregan un segundo y tercer párrafo al art. 52. En el segundo párrafo se indica que podrá convertir la pena cuando el reo haya cumplido los dos tercios de su condena. Del mismo modo, en el tercer párrafo se precisa que esta conversión no será posible cuando concurran ciertos delitos: crimen organizado, hurto agravado, robo y delitos contra la dignidad humana.
Con lo antes mencionado, si bien el legislador agregó este segundo y tercer párrafo, consideramos que se podría llegar a la misma conclusión de la redacción mediante una interpretación sistemática, al menos respecto del segundo párrafo, entre el art. 30 y art. 52 (antigua redacción).
No obstante, también somos de la opinión que, si bien se podría llegar a la misma conclusión vía interpretación, la técnica legislativa recientemente aplicada nos hace suponer que el legislador quería que se entienda taxativamente que el juez quede facultado para realizar dicha conversión, con los requisitos pertinentes, para así evitar problemas interpretativos.
Igualmente, el tercer párrafo nos comenta que la conversión no es aplicable dentro de los supuestos siguientes supuestos: delitos contra la dignidad humana, delitos contra el patrimonio, delitos contra la salud pública, delitos contra seguridad pública, delitos contra la tranquilidad pública.
Advertimos que los supuestos de excepción para la conversión de la pena están dirigidos a combatir la delincuencia común urbana, en un primer momento, como el caso de los delitos de hurto agravado y robo, y, en un segundo momento, para combatir los delitos contra la dignidad humana, tráfico ilícito de drogas, contra el orden migratorio y crimen organizado, lo que han ido en incremento durante los últimos años.
Asimismo, podemos inferir a partir también de las modificaciones realizadas al Código Procesal Penal (incremento del tiempo de detención policial con respecto a extranjeros), que este paquete de reformas tiene como objetivo un sector específico de la población residente dentro del territorio nacional: los extranjeros (¿violación al principio de igualdad ante la ley?).
Esta conclusión se desprende del contexto actual que vive nuestro país debido al incremento de los índices de criminalidad. De igual forma bajo un análisis jurídico-penal observamos que la política criminal que motiva dicha reforma es la de reforzar el combate contra la delincuencia común urbana, en un primer momento, y combatir la criminalidad organizada, el tráfico de drogas, en un segundo momento, que han ido en crecimiento dentro del territorio nacional, pero no respecto de los connacionales sino de los ciudadanos extranjeros residentes dentro del país.
Continuando con el comentario del Decreto Legislativo N.º 1573, otra modificación que se incorporó es la siguiente:
La incorporación del artículo 30- A del Código penal no significaría que se le haya dado un tipo penal autónomo debido a que este por definición menciona que: un tipo penal debe ser considerado como autónomo cuando se deriva de otra figura delictiva, pero que adquiere su autonomía debido a la variación de su injusto. Lo cual no sucedería en el presente caso.
El art.30-A solo se limita a “complementar” el art. 30, pena restrictiva de libertad, mencionando que la expulsión del país se aplica como pena accesoria en la siguiente lista de delitos: homicidio, lesiones y sus modalidades, violencia sexual, contra el patrimonio y criminalidad organizada. En una primera lectura, de forma literal, se podrá mencionar que existe una contradicción entre lo regulado en este articulado con el tercer párrafo del art. 52 debido a que en ambas listas de delitos son parecidas; sin embargo, no se debe confundir las penas accesorias con la pena propiamente dicha. Esta última ha de ser entendida como privación o restricción del derecho a la libertad impuesta por un órgano jurisdiccional a un sujeto culpable como consecuencia de la comisión de una infracción penal. Mientras que las penas accesorias son concebidas como aquellas que, no siendo contempladas expresamente para un delito, como lo es la pena propiamente dicha (pena principal), también se imponen cuando se cometen ciertos delitos debido a que la normativa lo expresa así. A modo de ejemplo, tenemos la inhabilitación (muerte civil) de contratar con el Estado si una persona ha sido condenada por la comisión de un delito contra la administración pública; asimismo, otro ejemplo contemplado en nuestra legislación es la suspensión permanente del ejercicio docente cuando se haya cometido algún delito sexual, de igual manera la pérdida de la patria potestad cuando se haya incurrido en un delito de violencia contra los integrantes del grupo familiar.
Para ir concluyendo, podemos mencionar dos aspectos importantes en este apartado: 1) Que lo más acorde a la teoría del delito hubiera sido que se agregue dicha modificatoria como un nuevo párrafo al art. 30, ya que no se advierte que el art. 30-A contenga dentro de su redacción un nuevo injusto penal. 2) Que de una lectura rápida puede mencionarse erróneamente que existe una contradicción en cuanto a la redacción de la presente modificatoria; no obstante, no se debe confundir la pena propiamente dicha con la pena accesoria, ya que la primera deriva exclusivamente de haber cometido un tipo penal, mientras que la segunda ha de ser entendida como restricción a la capacidad de obrar de una persona, la cual consistente en la privación de un derecho o suspensión de su ejercicio, impuesta por la ley a raíz de la comisión de un ilícito penal.
Sin embargo, no podemos concluir sin antes mencionar que, si bien el enfoque es para combatir la criminalidad extranjera, al regular la expulsión como pena accesoria mas no como facultad del juzgador al evaluar caso por caso, da pie a que varios connacionales se les prive del derecho fundamental a la vivienda, creando así un nuevo problema jurídico con la incorporación de este DL N.º 1573, pues si bien trata de complementar y reforzar la lucha contra la criminalidad extranjera, por otro lado deja al aire lo antes comentado quedando pendiente el trabajo por parte de la jurisprudencia para dar solución a este infierno creado por las “buenas intenciones” legislativas.
En cuanto al artículo 303-A del Código penal, el cual modificaron su redacción, se puede observar que menciona lo siguiente:
Este artículo tiene como finalidad combatir el ingreso ilegal al país respecto de ciudadanos extranjeros; en ese sentido, la modificatoria del art.303-A se hizo con relación a la frase: “la entrada o salida” la cual se remplazó por la frase “el ingreso o reingreso ilegal o el tránsito irregular”. Advertimos que de la actual redacción se podría crear un vacío de punibilidad debido a que ya no contamos con la modalidad típica de “salida del país” por lo que se podría alegar que si alguien ayuda a un ciudadano extranjero, que cometió un delito, a salir del país no estaría cometiendo ninguna infracción, ya que no se encuentra tipificado. De igual manera, corre la misma suerte el siguiente supuesto: cuando una persona que obtiene un beneficio económico al ayudar a salir a un migrante del país, aquel no podrá ser procesado ya que dicha conducta deviene en atípica.
De igual manera, dicho vacío de punibilidad mediante la redacción actual de nuestro código no puede ser suplida por el delito de “Favorecimiento a la fuga (art.414)” porque para la configuración de este delito se necesita que la persona favorecida con la fuga sea “un preso, detenido o un interno”, por lo cual si no se cumplen los requisitos la acción devendría en atípica. Algo similar sucede con el delito de “encubrimiento personal (art.404)”, ya que de su redacción típica se infiere que para que se considere delito, la persona favorecida con el encubrimiento por lo menos debe tener una investigación en etapa de formalización, caso contrario, el delito devendría en atípico porque si alguien ayuda a un delincuente extranjero a escapar del país y este ni siquiera cuenta con una investigación en diligencias preliminares, la conducta no encajaría en la taxonomía del delito de encubrimiento personal.
Esperemos que estos vacíos de punibilidad sean corregidos lo antes posible, ya que es imperativo que sea el derecho quien debe adaptarse a la realidad social y no viceversa.
Por último, el artículo 303-C recientemente incorporado menciona que se incorpora una nueva conducta típica: reingreso clandestino o ilegal. Para la configuración de este nuevo delito se hace mención que previo al reingreso al territorio nacional, el sujeto activo debe tener una sentencia consentida o ejecutoriada o en su defecto una sanción administrativa firme que le prohíba el ingreso al país. Somos de la opinión que esta norma tiene una política criminal clara: combatir la delincuencia urbana extranjera, ya que este delito faculta a las autoridades a que tengan una actuación más oportuna en cuanto al tráfico migratorio en las fronteras, ya que, al ser un supuesto muy específico, puede ser tramitado bajo el proceso inmediato fortaleciendo así la lucha contra la criminalidad extranjera.
Respecto al segundo párrafo, en este se puede apreciar que se nos menciona dos modalidades extras a la ya antes comentada que, si bien no son agravantes, tratan de cubrir todos los escenarios posibles para una ejecución rápida y eficaz de esta norma. En el texto se nos relata que el que ingresa al territorio nacional, bajo los supuestos antes mencionados, y que además tenga impedimento o prohibición de ingreso será reprimido con una pena no menor de 3 años ni mayor a 6 años. Con este primer supuesto podemos mencionar que la norma hace referencia a la pena accesoria que se redactó en el art. 30-A, por lo que se hace imperativo para configuración de este delito que el sujeto activo cuente con una pena accesoria vigente al momento de cometer el ilícito,
Con lo mencionado, podemos apreciar que es una medida disuasoria y de cumplimiento del art.30-A, ya que, si el sujeto activo reingresa al país a sabiendas de tal limitación de sus derechos, cometerá un nuevo ilícito penal por lo cual tendrá que responder ante la justicia, confirmado que la política criminal que mueve a este artículo es la de la prevención especial.
De igual manera, el tercer supuesto nos habla del uso de documento falso para el ingreso al territorio nacional, pues si bien este supuesto de hecho ya era abordado por el delito de falsedad ideológica segundo párrafo (art.428) y por el delito de falsificación de documentos segundo párrafo (art.427), que son aplicables a cualquier tipo de documento, no entendemos la necesidad de redactarlo nuevamente, ya que si la intención es disuadir el reingreso al país aumentado las penas, lo más lógico sería una aplicación de un concurso real de delitos entre el art.303-A (Tráfico de Migrantes) con cualquiera de los dos artículos antes mencionados para realizar dicho fin. Podemos inferir que la técnica legislativa en este apartado busca centrarse en este supuesto en específico soslayando cualquier norma aplicable y así evitar un concurso aparente de leyes.
Para ir concluyendo el comentario, podemos recapitular que el paquete de reformas planteadas el 5 de octubre de 2023 es clara en cuanto a su política criminal, ya que se centra en luchar contra la delincuencia común urbana cometida por extranjeros. Igualmente, se advierte que, si bien hubo buenas intenciones de cubrir los espacios de punibilidad anteriores a la dación del DL N.º 1573 por parte del legislador, la pésima técnica legislativa y el poco conocimiento de nuestra normativa penal se ve reflejada en la redacción de los artículos antes comentados, esperemos que esta vez el remedio no sea peor que la enfermedad.
[1] Corral Navarrete, Noelia. (2019). Comentario al artículo 52 del Código Penal. En “Comentarios al Código Penal”. Tomo III. Gaceta Jurídica. Lima. p.114.
[2] Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Permanente. (2013). Cas. 382-2012-La Libertad. Fundamento Jurídico cuarto.
