El pasado 13 de mayo se publicó la Ley N.° 31740 que contiene cambios legislativos significativos a varios artículos de la Ley N.° 30424 y la incorporación de otros. A decir del legislador esta norma tiene como propósito fortalecer la legislación de lucha contra la corrupción en el ámbito corporativo y con ello la promoción de las buenas prácticas en el sector empresarial.
Una de las primeras novedades que nos trae esta norma es la incorporación de más delitos al catálogo de infracciones penales por las que puede ser responsable una persona jurídica, así tenemos los delitos de contabilidad paralela, atentado contra monumentos arqueológicos, extracción ilegal de bienes culturales; nuevas modalidades de lavado de activos contenidas en el Decreto Legislativo N.° 1106 tales como omisión de comunicación de operaciones sospechosas y rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información; y las infracciones penales vinculadas a la recaudación de impuestos como los delitos tributarios comprendidos en el Decreto Legislativo N.° 813, el tipo básico de defraudación tributaria y sus modalidades específicas: i) ocultamiento de rentas, ii) no entrega al acreedor tributario el monto de retenciones o percepciones, de igual forma se incorpora las modalidades agravadas como son: i) obtención de exoneraciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos; ii) simulación o provocación de estados de insolvencia que imposibiliten el cobro de tributos; asimismo, se ha incorporado la modalidad específica relacionada con infracciones contables: i) incumplimiento de la obligación de llevar actas, ii) no anotar actos, operaciones o ingresos en los libros contables, iii) anotaciones falsas en los libros y registros contables, iv) destrucción u ocultamiento de libros y/o registros contables.
Adicionalmente, se comprende la modalidad de proporcionar información falsa con ocasión de la inscripción o modificación de datos en el Registro Único de Contribuyentes para obtener autorización de impresión de comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito. Del mismo modo, la modalidad de almacenar bienes para su distribución, comercialización, transferencia u otra forma de disposición, cuyo valor total supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento. Finalmente, se ha incorporado la conducta de confeccionar, obtener, vender o facilitar, a cualquier título, comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de débito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tributarios.
Por otro lado, también han sido comprendidos los delitos aduaneros contenidos en la Ley N.° 28008, como el contrabando, el contrabando fraccionado, defraudación de rentas de aduanas, receptación aduanera, financiamiento para la comisión de delitos aduaneros, tráfico de mercancías prohibidas o restringidas y las circunstancias agravantes de los delitos aduaneros.
Es preciso hacer notar que la modificatoria puntualiza, además, que el régimen de consecuencias accesorias del Código Penal del antiguo modelo, esto es, los artículos 104° y 105°, se aplicará a las personas jurídicas en todos los casos que no se encuentren comprendidos en el catálogo de delitos de la Ley N.° 30424. De tal forma que el modelo primigenio de sanciones a las personas jurídicas mantiene su vigencia para delitos que no han sido recogidos por la ley, por tanto, pervive el sistema de heterorresponsabilidad puro, es decir, se transfiere la responsabilidad de los representantes de la empresa a esta y se deja de lado el defecto de organización.
Se deja atrás algunos factores de conflicto acerca de la vigencia de las consecuencias accesorias de la ley penal tras el establecimiento de las nuevas medidas administrativas que en puridad mantienen el mismo espíritu que las primeras nombradas.
Ahora bien, podemos observar que con la incorporación de nuevas figuras delictivas el legislador continúa progresivamente acogiendo la tendencia político criminal de varios países de ampliar más el rango de responsabilidad en la que podrían incurrir las personas jurídicas en el desenvolvimiento de sus actividades. Se puede prever que esta tendencia continúe, basta mirar la experiencia española (legislación de la que nuestro país se nutre constantemente) en la que encontramos delitos de distinta naturaleza diferentes a las actividades comerciales de las personas jurídicas como el financiamiento ilegal de partidos e incluso el acoso sexual.
Otra de las novedades que nos trae el texto modificado es la incorporación de la persona jurídica extranjera siempre y cuando realice o desarrolle sus actividades, directa o indirectamente, en el territorio nacional, a través de cualquier modalidad societaria, contractual o empresarial, y que en su actividad se haya realizado algún delito del catálogo contemplado en la Ley N.° 30424. La comprensión de empresas extranjeras obedecería a la necesidad de evitar todo tipo de impunidad que podría favorecer a sociedades constituidas en otros países. Consideramos que con este cambio normativo se busca evitar que existan más casos en los que una empresa extranjera pueda intervenir delictivamente en nuestro país, como ha ocurrido con los casos “lava jato”, “club de la construcción” y similares.
Por otro lado, a partir de ahora la persona jurídica responderá administrativamente por la comisión de estos delitos cuando sean realizados no solo por sus socios, directores, administradores de hecho como autores, sino también en calidad partícipes del delito de otro. Así, pues, se enfatiza que se sanciona cualquiera de las formas de participación delictiva (autor directo, autor mediato y cómplice de las personas naturales relacionadas con la persona jurídica) siempre que se encuentren inmersos en las conductas delictivas en tanto hayan sido cometidas en nombre de la empresa o por cuenta de ella y en su beneficio, directo o indirecto.
Con relación a las medidas administrativas a imponerse a la persona jurídica, en el caso de la multa la modificación ofrece una simplificación respecto a su cuantificación según dos escenarios: i) Cuando se pueda determinar el monto del beneficio obtenido o que se esperaba obtener y ii) Cuando no se pueda determinar el monto del beneficio. En el primer escenario la multa será no menor del doble ni mayor del séxtuplo del monto, mientras que en el segundo la multa será no menor de 10 ni mayor de 10,000 UIT. Una de las novedades positivas que nos trae esta modificación es un listado de criterios de motivación para que el juez imponga la multa respectiva tales como: 1) El incumplimiento de reglas y procedimientos internos; 2) La cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; 3) La omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores o partícipes; 4) La extensión del daño causado; 5) El monto del dinero involucrado en la comisión del delito; 6) El tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; 7) La denuncia espontánea a las autoridades por parte de la empresa como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; 8) El comportamiento posterior a la comisión del delito; 9) La disposición para mitigar o reparar el daño.
En lo que respecta a la eximente de responsabilidad de la persona jurídica, la modificación plantea un escenario más restrictivo. Se mantiene la eximente de incorporación ex ante de un programa de cumplimiento normativo, sin embargo, ello no procederá si la persona natural inmersa en la comisión de alguno de los delitos que contempla la norma, forme parte de la alta dirección de la empresa (socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados, con capacidad de control de la persona jurídica). Con ello se puede evidenciar que el legislador ha pretendido cerrar filas respecto a la eficacia de los programas de cumplimiento normativo bajo el razonamiento siguiente: Si la alta dirección puede estar comprometida en la comisión delictiva, entonces el programa de cumplimiento no es efectivo.
Siguiendo con las modificaciones respecto a los programas de cumplimiento normativo se incorpora una exigencia adicional que no estaba contemplada en el texto original, esto es, que al momento de elaborar el modelo de prevención se debe identificar los riesgos inherentes y residuales. El nuevo texto nos invita a reconocer que el programa de cumplimiento normativo o modelo de prevención por sí solo no implica la eliminación plena de riesgos, sino más bien se debe procurar que estos modelos puedan prever y administrar los riesgos secundarios que pudieran aparecer en el desenvolvimiento de la actividad económica de la empresa, teniendo en cuenta que en la administración de un riesgo principal pueden existir riesgos no contemplados preliminarmente y que a partir de ahora tendrán que ser trabajados con la misma importancia.
Ahora bien, en la intervención de la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) las modificatorias traen algunas novedades. El primer lugar a partir de ahora el informe técnico que emite esta entidad acerca de la efectividad del modelo de prevención no será del todo determinante para que el representante del Ministerio Público disponga el archivo de la investigación penal. No obstante, continúa la obligatoriedad de contar con la opinión de la SMV para poder formalizar y continuar con la investigación preparatoria. El informe emitido por la SMV mantiene su condición de pericia institucional.
Dentro de las incorporaciones normativas a la Ley N.° 30424 se encuentra aquella referida a la valoración del informe técnico emitido por la Superintendencia de Mercado de Valores, que será analizado tanto por el Ministerio Público y el juez conjuntamente con otros elementos probatorios que se hayan incorporado a la investigación. El texto actualizado ofrece una relativización del informe de la SMV en caso se pronuncie favorablemente a la evaluación de la efectividad de los compliances de aquellas personas jurídicas que aleguen contar con uno, ya que el legislador está quitando esa autosuficiencia que inicialmente tenía el informe y la está condicionando a una revisión integral de los actuados en el proceso penal.
Por otro lado, podemos resaltar como una novedad positiva que nos trae la modificación la categorización de confidencial a la información y documentación que proporcione la persona jurídica al momento de acreditar la implementación y funcionamiento de su modelo de prevención. Finalmente, podemos evidenciar que la norma faculta a la Superintendencia de Mercado de Valores a efectos de la emisión del informe técnico sobre la implementación y funcionamiento del modelo de prevención, a requerir información sobre los modelos de prevención, realizar visitas de evaluación, tomar declaraciones al personal de las empresas y a los terceros que mantengan o hayan mantenido relaciones comerciales con ella.
